الموضوع: - مسألة ( 68 ) – هل الاجازة كاشفة أو ناقلة – شروط المتعاقدين.

الثمرة الثانية: - وهي أنه لو فرض أن شخصاً باع بالفضولية دار المالك - وهو زيد – لمشترٍ، فإذا فرض أنَّ المالك بعد أن تم عقد الفضولي أجاز فقد تم إذاً عقد الفضولي وصار عقداً صححاً فهل يتمكن المشتري الأصيل أن يفسخ بعد أن أجاز المالك؟ إنَّ هذا الفسخ مرفوض بالاتفاق لأنَّ العقد قد تم وهذا ليس محلاً للكلام، إنما الثمرة فيما لو فرض أنه قبل إجازة المالك اطلع المشتري على أنَّ هذا البيع فضولياً فأراد أن يفسخ فهل فسخه مقبول أو لا؟

الاحتمال الأول: - ما ذكره الفاضل القمي(قده) في جامع الشتات وغنائم الأيام حيث قال إن المشتري لا يتمكن أن يفسخ رغم أن فسخه قبل إجازة المالك ولم يفصل بين كون إجازة عقد الفضولي كاشفة أم ناقلة، وبناءً على هذا لا توجد ثمرة بين الكشف والنقل.

الاحتمال الثاني: - وهو ما ذهب إليه الشيخ الأعظم ووافقه السيد الخوئي(قده) وهو أن هذا الفسخ مقبول من المشتري الأصيل على النقل ومرفوض على الكشف.

الاحتمال الثالث: - هو أن الفسخ مقبول على الكشف وعلى النقل.

وحينئذٍ لا تظهر الثمرة على الاحتمال الأول والثالث، إنما تظهر على الرأي الثاني.

أما الأول: - فقد نقل الشيخ الأعظم عن القمي قوله إنَّ ترتب الأثر على الايجاب المنضم إليه القبول من المشتري الأصلي هو من الأحكام الوضعية التي لا مدخلية فيها لاختيار وإرادة الطرف الآخر، يعني أنَّ هذا المشتري الأصيل لا يتمكن أن يرفض ويفسح لأنَّ اتصال الايجاب بالقبول هو اتصال وضعي والأحكام الوضعية لا ترتبط بالاختيار.

ونتمكن أن نبين عبارته بشكل آخر:- لأنَّ الذي نقله الشيخ الأعظم بأن قل الشيخ الأعظم: - ( معللاً بأنَّ ترتّب الأثر على جزء السبب بعد انضمام الجزء الآخر من أحكام الوضع لا مدخل لاختار المشتري فيه )[1] ، ونحن نغيّر العبارة لعلها تصير أوضح فنقول ( معللاً بأن ترتّب الأثر على العقد ).

والاشكال عليه واضح إذ نقول: - إنَّ تمام السبب هل هو الايجاب والقبول فقط أو أنه بشرط أن لا يتخلل الفسخ قبل إجازة المالك؟ نحن نحتمل أنه مادام المالك لم يجِز فسوف يصير تمام السبب هو الايجاب والقبول ومن دون تخلل الفسخ زائداً إجازة المالك بعد ذلك أما إذا تخلل الفسخ في الوسط فحينئذٍ تمام السبب لم يتحقق، وهذا من الواضحات.

وأراد الشيخ الأعظم(قده) أن يدافع عن الفاضل القمي فقال: - اللهم إن يدافع الفاضل القمّي عن نفسه قائلاً إني أتمسك بإطلاق دليل ( أحلَّ الله البيع ) أو ( أوفوا بالعقود ) إذ لم يرد في ( أحلَّ الله البيع ) أو ( أوفوا بالعقود ) إذا لم يتخلل في البين فسخ فننفي هذا الاحتمال بإطلاق أدلة صحة العقود، ثم ثال الشيخ الأعظم بعد ذلك ( وإن كان ذلك محلاً للإشكال )، ومحل الاشكال واضح حيث يقال: إذا تخلل الفسخ قبل إجازة المالك فمن قال إنَّ هذا عقدٌ ؟! بل نشك، فيصير المورد من التمسك بالعام في الشبهة المصداقية.

والنتيجة: - هي أنّ الاحتمال الأول لا يمكن البناء عليه لما ذكرنا من ضعف دليله.

أما الثاني: - وهو التفصيل - فعلى النقل للمشتري الأصيل حق الفسخ وعلى النقل ليس له حق الفسخ - أما أنه على النقل له حق الفسخ فلأنه قبل إجازة المالك لم يتحقق النقل والانتقال، فإذا لم يتحققا فلا مانع من أن يفسخ، وأما على الكشف فقد تحقق النقل والانتقال من حين العقد، وبعد أن تحقق النقل والانتقال لا معنى لأنَّ يفسخ المشتري إذ قد تحقق النقل والانتقال.

الجملة الأولى: - قال إنَّ الفسخ من قبل المشتري الأصيل وتصرفه بعد الفسخ هو في الحقيقة تصرف في ملك الغير لأننا نتكلم على الكشف وعلى الكشف قد حصل النقل والانتقال يعني أن ملك المشتري قد صار للبائع المالك من بداية العقد فإذا أراد أن يفسخ ويتصرف فذلك تصرّف في ملك الغير وهو لا يجوز.

وهذه الكلمة لا نعلّق عليها الآن لأنها ستأتي في الثمرة الثالثة بين الكشف والنقل.

الجملة الثانية: - قال لو فرض أنَّ المشتري الأصيل فسخ قبل صدور الاجازة من المالك فسوف نشك في ان تلك الملكية التي ثبتت من حين العقد هل زالت بفسخ المشتري أو لا فنستصحب بقاء الملكية وسوف تصير النتيجة هي أن الفسخ لا عبرة به أن الانتقال الذي حصل باقٍ على حاله وبالفسخ لا يحصل تغير، يعني ملك المشتري انتقل إلى المالك وملك المالك انتقل إلى المشتري والآن بفسخ المشتري قبل الاجازة هل تتغير تلك الملكية أو لا ؟ نشك في ذلك فنستصحب بقاء الملكية ونتيجة ذلك أنَّ الفسخ باطل.

الجملة الثالثة: - قال أنه إذا قال قائل بعدم تمامية العقد، فقبل أن تصدر الاجازة من المالك العقد لم يتم فإذا لم يتم فلا مانع من فسخ المشتري لأنَّ العقد لم يتم، أجاب وقال ( إنَّ هذا هدم لأساس الكشف )، لأنه من أنه على الكشف الملكية مترتبة من حين العقد والنقل والانتقال حاصل والعقد قد تم، فلا معنى لقولك ( إنَّ العقد بعدُ لم يتم ) فإنَّ هذا خلف فرض كون الاجازة كاشفة[2] .