الموضوع : تنبيهات الاستصحاب/ التنبيه السابع: الأصل المثبت

الفرع الثالث : لو ادعى المالك ان اليد التي كانت على ماله يد ضمان وادعى صاحب اليد ان يده امينة كما لو ادعى بان المالك اعاره العين وانها تلفت من دون تفريط منه فقد افتى المشهور هنا بتقديم قول المالك والحكم بالضمان على ذي اليد ، وقد يقال بان الحكم بالضمان يستند الى استصحاب عدم رضا المالك المتيقن سابقا فيكون أصلا مثبتا اذ لا يثبت به ان استيلاءه على العين كان من دون رضا المالك الا بالملازمة العقلية ،

الا ان المحقق النائيني[1] (قد) بالرغم من التزامه بعدم جريان الأصل المثبت حتى مع خفاء الواسطة ذكر انه لا مشكلة في جريان هذا الاستصحاب لان الاشكال في جريانه مبني على تخيل ان موضوع الضمان هو الاستيلاء المتصف بعدم رضا المالك ولكن الصحيح ان موضوعه هو الاستيلاء مع عدم رضا المالك فأحد جزئي الموضوع و هو اليد محرز بالوجدان و الآخر محرز بالأصل فالحكم بالضمان على القاعدة

وهذا الكلام مبني على كبرى ثابتة في علم الأصول وهي ان العام المخصص بالمنفصل يتعنون بعنوان جديد وهو عدم الخاص بعد التخصيص بنحو التركيب لا التوصيف أي العدم المحمولي لا النعتي ، فعلى هذا يتم ما ذكره المحقق النائيني (قد) فلدينا عام وهو (( على اليد ما اخذت حتى تؤدي ))[2] وورد عليها المخصص وهو ( مع رضا المالك لا ضمان )) فموضوع الضمان كان مطلق الاستيلاء وبعد التخصيص يصبح الموضوع هو اليد مع عدم الاذن او الرضا ، وهذا العدم لو كان ماخوذا في الموضوع على نحو التركيب فيمكن احراز الموضوع بضم الوجدان الى التعبد ، اما اذا قلنا بان العام اذا خصص بالمخصص المنفصل يتعنون بغير الخاص بنحو العدم النعتي فيكون موضوع الضمان هو الاستيلاء المتصف بعدم الرضا فعلى هذا يكون الأصل الجاري في المقام أصلا مثبتا لان استصحاب عدم رضا المالك لا يثبت به اتصاف الاستيلاء بعدم الرضا الا بالملازمة العقلية ، ومن هنا يظهر ان ما ذهب اليه المشهور من الحكم بالضمان مبني على ان العدم ماخوذ في موضوع الضمان بنحو التركيب .

او ان فتوى المشهور مبنية على جواز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية للمخصص، فنحن نشك في المقام في تحقق رضا المالك بنحو الشبهة المصداقية .

والوجه الثالث لتخريج فتوى المشهور هو البناء على قاعدة المقتضي والمانع فكلما احرز المقتضي وشك في المانع يبنى على تحقق المقتضى، وفي محل الكلام فان اليد تقتضي الضمان والاذن او الرضا مانع منه .

فاذا لم نبني على قاعدة المقتضي والمانع ولا جواز الرجوع الى العام عند الشك في المخصص بنحو الشبهة المصداقية يتعين تخريج فتوى المشهور على ان موضوع الضمان هو الاستيلاء مع عدم الاذن بنحو التركيب .

وذكر السيد الخوئي (قد): ((إن الضمان المختلف فيه تارة يكون ضمان اليد، وأخرى ضمان المعاوضة. وبعبارة أخرى (تارة) يدعي المالك الضمان بالبدل الواقعي من المثل أو القيمة، (وأخرى) يدعي الضمان بالبدل الجعلي المجعول في ضمن معاوضة. و (الأول) - كما إذا قال المالك: إن مالي كان في يدك بلا اذن مني، فتلفه يوجب الضمان ببدله الواقعي، وادعى الاخر كونه أمانة في يده فلا ضمان عليه. و (الثاني) - كما إذا قال المالك: بعتك مالي بكذا، وادعى الاخر أنه وهبه إياه ))[3] الى ان يقول (قد) ((وهذا الذي ذكره ( المحقق النائيني )(ره) متين في المثال الأول، فان موضوع الضمان ليس هو اليد العادية، بل اليد مع عدم الرضا من المالك، واليد محرزة بالوجدان، وعدم الرضا محرز بالأصل، فيحكم بالضمان، لكنه لا يتم في المثال الثاني، فان الرضا فيه محقق اجمالا: إما في ضمن البيع أو الهبة، فلا يمكن الرجوع إلى أصالة عدمه))[4]

واما مسالة جلاء الواسطة التي اشرنا في بداية البحث بان صاحب الكفاية (قد) قد اضافها للاستثناء من عدم حجية الاصل المثبت ، فان المستفاد من مجموع كلماتهم الاستدلال على ذلك بتقريبين :

الاول : ان يدعى بان العرف مع جلاء الواسطة لا يتعقل التفكيك بين المتلازمين حتى في مرحلة التعبد الظاهري لشدة الالتصاق بينهما فهو يرى ان التعبد باحدهما تعبد بالاخر كما يقال في الابوة والبنوة فان العرف لا يتعقل التعبد باحدهما دون التعبد بالاخر.

الثاني : ان العرف يرى ان الاثر الشرعي اثر للمستصحب وان كان في الواقع هو اثر للواسطة لشدة الالتصاق بينهما .

وهناك فرق عملي بين التقريبين فاذا فرضنا ان الاثر يترتب على الواسطة لا على المستصحب فلا يجري التقريب الاول لانه لا يكون الا اذا ترتب الاثر الشرعي على المستصحب، ولكن التقريب الثاني يجري .