الموضوع: المسألة 223 .

الجماع في العمرة المفردة قبل اكمال السعي

 ذكرنا فيما سبق ان من جامع في العمرة المفردة قبل اكمال السعي ترتبت عليه امور ثلاثة

اولا: الكفارة وهي البدنة

ثانيا: الفساد

ثالثا: وجوب الاعادة في الشهر اللاحق من احد المواقيت

بيد انه يوجد مطلبان في هذا المجال

المطلب الاول: ان تاخير الاعادة الى الشهر اللاحق هل هو بنحو الالزام او بنحو الرجحان بعد الالتفات الى ان صحيحة العجلي قالت: عليه بدنة لفساد عمرتة وعليه ان يقيم الى الشهر الاخر فيخرج الى بعض المواقيت فيحرم بعمرة، وظاهر التعبير بكلمة عليه هو الالزام، ورفع اليد عن هذا الظهور يحتاج الى قرينة وحيث لاقرينة فيلزم البناء على الوجوب، هذا هو المناسب

 غير ان المحقق في الشرائع عبر هكذا: والافضل ان تكون في الشهر الداخل، وكذا صاحب الوسائل فانه عنون الباب بقوله: ويستحب كون القضاء في الشهر الداخل، والاشكال على ذلك واضح كما ذكر في المدارك ج 8 ص 425 والجواهر ج 20 ص 385 حيث ان كلمة عليه ظاهرة في الالزام.

المطلب الثاني: انه بعد البناء على فساد العمرة المفردة يطرح هذا التسائل هل يلزم اتمام بقية العمرة او ان المكلف يحق له ان يترك الباقي ويخلع ثوبي الاحرام ويصنع مايشاء، المناسب عدم لزوم الاتمام لانه بعد ان فسدت العمرة لاتحتاج آنذاك الى اتمام لان ذلك خلاف فرض فسادها، نعم اذا دلّ دليل خاص على ذلك اي على وجوب الاتمام فنحمل الفساد على المعنى المجازي اي بمعنى لزوم الاعادة كما دل الدليل على ذلك بالنسبة الى الحج، فانه لو تحقق الجماع قبل المشعر الحرام قد يحكم بالفساد ( وانما عبرنا بقولنا قد يحكم بالفساد لان التعبير بالفساد لم يرد في روايات الحج وانما ورد في لسان الفقهاء) ولكن حيث دلت الروايات على وجوب الاتمام فيحمل الفساد على معناه المجازي بمعنى وجوب الاعادة في العام القادم وليس على معناه الحقيقي الذي هو انقطاع العمل حقيقتا

 وبالجملة بعد دلالة صحيحة العجلي على فساد العمرة يحتاج وجوب الاتمام الى دليل، وحيث لادليل فنتمسك باصل البرائة ككل حكم تكليفي اذا شككنا في ثبوته، هذا هو المناسب

 ولكن المنسوب الى العلامة والشهيدين وجوب الاتمام كما جائت الاشارة الى ذلك في المدارك ج 8 ص 423 وفي الحدائق ج 15 ص 390، اذ المناسب هو عدم وجوب الاتمام تمسكا باصل البرائة

غير انه قد يوجه القول بلزوم الاتمام باحد الوجوه الثلاثة التالية:

الاول: التمسك بفكرة الاستصحاب بان يقال: ان المعتمر بالعمرة المفردة قبل ان يتحقق منه الجماع كان يلزمه الاتمام فاذا جامع قبل اكمال السعي وشككنا في ارتفاع الوجوب المذكور استصحبنا بقائه ككل حكم يتيقن بثبوته سابقا ويشك في بقائه لاحقا

وفيه: انا اذا بنينا على عدم جريان الاستصاب في الشبهات الحكمية فالامر واضح حيث ان الشبهة في المقام هي شبهة في الحكم الكلي الشرعي اذ يشك ان الشرع هل حكم بلزوم اتمام العمرة المفردة اذا تحقق الجماع قبل السعي او لا، فبناء على المعارضة بين استصحاب بقاء المجعول واستصحاب عدم الجعل الزائد كما بنى على ذلك السيد الخوئي والشيخ النراقي فالمناسب في المقام عدم جريان استصحاب بقاء الوجوب، لان الوجوب الفغلي السابق (وهو مايعبر عنه بالمجعول فان المقصود من المجعول هو الحكم الفعلي) فان استصحاب بقاء الحكم الفعلي بوجوب الاتمام يعارض باصالة عدم الانشاء والجعل في المقدار المشكوك اذ نجزم ان الشرع قد صدر منه جعل وانشاء لوجوب اتمام العمرة مادام لم يتحقق جماع، اما اذا تحقق جماع فهل جعل وجوب الاتمام في فترة ما بعد تحقق الجماع؟ ان هذا شك في اصل التشريع والجعل، فالجعل المتيقن من الشرع لوجوب الاتمام هو مادام لم يحصل جماع اما اذا حصل فيشك من البداية في الجعل الشرعي لوجوب الاتمام وكل جعل اذا شككنا في انشائه فمقتضى الاستصحاب العدم وهو اصالة عدم الجعل الزائد، فتحصل المعارضة بين استصحاب بقاء الوجوب الفعلي مع اصالة عدم الجعل الزائد

  فان بنينا على هذه المعارضة ومنعنا من جريان الاستصاب في الاحكام الكلية فالجواب واضح حيث يقال هذا الاستصحاب في مقامنا هو استصحاب في الشبهة الحكمية فلايجري للمعارضة المذكورة، واما اذا رفضنا هذه المعارضة كما هو الصحيح وقلنا بجريان الاستصحاب في الشبهات الحكمية فكيف ندفع هذا الاستصحاب؟

 فنقول لايوجد شيئ متيقن سابقا حتى يجري استصحابه وشرط جريان الاستصحاب هو اليقين السابق، فمثلا بالنسبة الى وجوب صلاة الجمعة في عصر الغيبة يمكن ان يقال ان هناك وجوب لزمان الحضور ثابت ونشك في بقائه الى زمان الغيبة فنجري الاستصحاب، اما في مقامنا فيمكن ان يقال بعد تحقق الجماع لايوجد وجوب للاتمام سابقا بمعنى الوجوب الواقعي يتيقن به حتى يستصحب اذ بمجرد وقوع الجماع نحتمل الفساد الحقيقي ولازم اجتماع الفساد الحقيقي بطلان العمرة من البداية لان صحتها مشروطة بعدم وقوع الجماع في الاثناء فاذا وقع فلايمكن ان نجزم بوجود وجوب واقعي من البداية حتى يستصحب

 نعم هناك وجوب ظاهري حيث ان المكلف لم يعلم بكونه سوف يجامع فهو يتصور ثبوت وجوب الاتمام عليه ولكن بعد ان جامع فيحتمل ان الوجوب واقعي من البداية بعد فرض ان الفساد يحتمل ان يكون فسادا حقيقيا، وعلى هذا اي شبئ يراد من الاستصحاب؟ فهل يراد استصحاب الوجوب الواقعي للاتمام والمفروض انا لانجزم بثبوته سابقا او نستصحب الوجوب الظاهري وهو غير نافع فهو وجوب تخيلي كان يتخيله المكلف والمهم هو الوحوب الواقغي، وموردنا من قبيل مااذا حاضت المرأة في نهار شهر رمضان فهل يجب اتمام بقية صومها انه قد يتصور جريان الاستصحاب، ان هذا مردود بما اشرنا اليه باعتبار انه عندما يطرء عليها الحيض تحتمل الفساد الحقيقي للصوم، ولازم الفساد الحقيقي ان لاامر واقعي بالاتمام من البداية فان الامر بالاتمام من البداية فرع القدرة الشرعية على الاتمام الى النهاية وحيث لانجزم بالقدرة الشرعية الى النهاية فلا نجزم بالامر الواقعي من البداية فانه مشروط بامر متاخر وهو يعبر عنه بنحو الشرط المتاخر، وعليه فالاستصحاب لامجال له في المقام كما اوضحناه

لايقال: نحن نشير الى هذه العمرة المفردة والمكلف والاحرام ونقول والله قبل الجماع كان يجب عليه الاتمام والان نشك ببقاء ذلك الوجوب فنستصحب بقاء ذلك الوجوب

قلت: بعد ان تحقق الجماع منه لايمكن ان تحلف وتقول والله كان قبل ساعة يجب عليك الاتمام واقعا، نعم يمكن ان نقسم على الوجوب الظاهري التخيلي اما الوجوب الواقعي فلايمكن ان نقسم عليه حتى اذا لاحظنا هذا المكلف بخصوصه، وهذه نكتة ضريفة يجدر الالتفات اليها

 ونؤكد ان مثل هذا لاياتي في استصحاب بقاء وجوب الجمعة من زمان الحضور الى الغيبة لانه في زمان الحضور كان تجب الجمعة واقعا وانما نحتمل ارتفاع الوجوب عن الناس في زمان الغيبة، لا انه نشك في اصل الوجوب من البدائة، فلذلك يجري استصحاب ذلك الوجوب غايته قد يعارض باصالة عدم الجعل الزائد

  اما في مقامنا فقبل ان تصل النوبة الى اصالة عدم الجعل الزائد لامجال لاستصحاب بقاء الوجوب اذ الوجوب الواقعي لانجزم به من البداية والظاهري التخيلي لاعبرة به.